读季卫东《法治构图》

在上个世纪九十年代涌现的中国第四代法学家中，季卫东教授以其对法治建设独到、超拔、客观的洞见与敏识确立了属于自己的话语体系。他提出的“程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点”成为知识界的普遍共识，推动了国内一些重大学术问题以及制度实践的启动与展开。

程序，从法律学的角度看，主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。程序是交涉过程的制度化。在这里，法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续作出决定的“问题的决定”。程序通过规则而明确，所以它是可以设计的;程序通过当事人的相互行为和关系而实现，所以它又是自然发生的。

《水浒传》里有这么一段，一百零八条好汉齐聚梁山泊之后，面临的第一件事，是排座次。要知道，这些人可不好伺候，很多都是打家劫舍无法无天的人，排不好可是要出大乱子的。那怎么办?宋江的办法是建了一座高台，请了一些道士，用七天七夜的时间，办了个声势浩大的法事，名义上是报答天恩，保佑众弟兄，还超度了死去的大哥晁盖。但这不是重点，重点是第七天的夜里，忽闻天上一声巨响，只见一个火团滚到了高台上，最终钻入地下。宋江赶紧叫人挖地三尺，就看到一个石碑，上面写满了没人认得的蝌蚪文。恰巧，有道士认得，就给翻译了一下。这一翻译不要紧，内容还就是天罡三十六、地煞七十二的座次。就这样，众人按照上天的旨意，顺利地排了名次。

宋江的布局十分缜密巧妙，他的装神弄鬼到底是为了什么?中国传统法律文化中形式主义的要素十分稀薄。虽然这里所谓程序的合理化和合法化是一个问题，但宋江假设上天安排，制定规则，分配利益，这种貌似公正的做法，得到人们的支持和理解。

“正义女神”代表了西方的司法形象：一手拿着剑，象征强制力;一手拿着天平，象征公平正义。那块蒙眼布代表什么呢?耶鲁法学院教授说，那块蒙眼布象征的是程序。

对于一个刑事案件来说，譬如有一天，张三说李四打伤了他，证据是身体上有很明显的伤痕。你说，这是事实吗?张三的伤确实是事实，但你肯定会说，这并不能证明就是李四打的。张三接着说，我有证人，我同事看见李四打我了，这总能证明了吧?有证人，就能证明李四打人了吗?这可不一定，李四马上反驳，这个证人是张三的好友，这个作证不能算数。于是，张三又找来了监控录像，录像中显示李四的确打了他。录像铁证如山地摆在那，打人的事实是确定的，但是，能不能就此判定李四要承担法律责任呢?未必。李四忽然拿出了一份精神病专家出具的鉴定报告，报告显示他有重度躁狂症，打人的时候精神不正常，所以不用承担责任。随着新信息的出现，事情变得越来越复杂。整件事已经从讨论李四有没有打人这个物理事实，变成了判断他打人那一刻的精神状态问题了。

专家的鉴定报告是不是事实?确实也是事实。有了这个事实，即使剧情迅速反转，还是不能有个结论。你会发现，这个事可以继续往下增加变量。如果张三不服气，他还可以质疑李四请的专家没有司法鉴定资格，甚至自己再找一位专家为李四做鉴定。其实，在普通人看来，警察找到了铁证，或者破了案，这就是事实了，这其实只是发现事实的开始，只有经过一系列程序，警察先侦查，搜集证据。检察院再检查证据，提起公诉。被告人还会找律师，提交有利于自己的证据，甚至还有可能找专家证人。最后才是法官依据两边提交的证据以及相互的辩论作判断。

曾经闹得沸沸扬扬的许霆案就是如此。打工青年许霆在ATM机上取钱，发现取了1000元钱，但余额只减少1元，于是就利用这个故障，取了17万多元。后来，广州中院一审认定，许霆犯了盗窃罪，而且是盗窃金融机构，因此判了无期徒刑。结果一出来，立即引起了社会舆论和法学界的强烈反弹。打工仔取了十几万，就无期了?量刑太重了。而且，银行就没责任吗?后来经过上诉，广东高院以“事实不清，证据不足”为由，将案件发回重审。重审之后，广州中院改判为有期徒刑5年。许霆还是不服，再次上诉，广东高院二审裁定，维持一审判决。

那改判的理由是什么?这个案子里，初审判无期，错了吗?并没错。因为这种行为在刑法里，的确是盗窃金融机构，而且这个罪起步刑就是无期，最高是死刑。一审法院还选了个最低标准。那重审判决错了吗?也没有。因为重审的时候，控辩双方补充了相关证据，比如ATM机的故障，以及故障的原因，这才让法院搞清楚了，银行也有责任，许霆的主观恶性比较小，犯罪情节也相对较轻。法院动用了刑法的例外条款。如果案件特殊，也可以在法定刑以下轻判，只要最高法院核准就行。最终，经过最高法院核准，认定判5年没问题。

在整个过程里，每一个环节都是依法判决，按程序办事。你顶多说一审法官不了解全部情况，但这也不怪他，毕竟是控辩双方提交的证据。这你就能理解，为什么这个案子争议那么大，但是却没有一个法官因此被撤职，或承担个人责任。这就是因为，现代司法体系是一整套制度和流程。任何判决都不是法官个人的意见，也不是某个法院的意见。每一次判决，都是整个系统解决问题的测试，即便第一次错了，还有机会纠错。

这就是程序与反思理性。所谓反思程序是指，法制各个系统内部反思过程的程序整合以及国家和法对于社会环境的反馈式结构调整的程序前提这一问题。诚如德国社会学家卢曼提出的著名命题，法律系统和其他社会系统一样，其终极功能是“把握和化简(所处环境)的复杂性”。在此意义上，法律程序的解释与续造既需对社会环境保持认知的开放，又应通过沟通和操作形成相对封闭的规范结构，从而把复杂转化为简明，达到法律各环节和谐运转的目的。

这就是法律程序的重大价值。

(黄丽云 作者单位：福建省司法厅)