何为法治？——读梁治平《论法治与德治》

《论法治与德治》

梁治平 著

九州出版社

梁治平，湖北人，我国著名法学家，研究多围绕法律史、法律文化以及当代中国的法律与社会展开。

著有《法辨》《法律的文化解释》《清代习惯法》《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》等。

法治关乎每个人的生活与命运。梁治平研究员被誉为“法律文化论的开创者”。他的新书《论法治与德治》，以一种长时段的历史的眼光，提出和回答了关于中国法治建设的各种关键性命题。特别引人注目的是，对法治与德治的关系在历史和社会变迁的背景下进行解读。

德治的观念出于儒家，儒家成立于孔子。但是德治的思想却是在孔子以前。在西周，德的含义简单地说有两端：一是敬天，二是保民。在这个意义上，德治就是具有正当性的稳定的统治。而礼，起源更早。它是从初民祭神仪式中发展出来的各种社会规范。也是在周代，周公对礼作了创造性改造，把礼发展成一套非常精致的规范王国体制、君臣关系的国家制度，所以周代的政治也是礼治。

在《论语》中出现了一次不多见的场面：孔子与儿子之间的对话。子对伯鱼说：“你学习《周南》《召南》了吗?一个人如果不学习《周南》《召南》，就好像面对着墙壁在那里站着吧?” 《周南》《召南》是《诗经·国风》中的头两部分篇名，周南和召南都是地名，这是当时的民歌。孔子这里是给儿子孔鲤指点门径，你学习《诗经》要从这二南入手。如果你不先把这二南学好，那整部《诗经》对你来说就好像一堵墙，你面对高墙站立着，根本不得其门而入。孔子曰：“礼云礼云，玉帛云乎哉?乐云乐云，钟鼓云乎哉?”(礼呀礼呀，难道只是说的玉帛之类的礼品吗?总说乐呀乐呀，难道只是说的钟鼓之类的乐器吗?)这是老夫子发出的感慨，叹人们表面上似乎忙于礼乐，但只追求表面的器物形式，把礼、乐的精神实质丢了。

表面上看，“礼教”似乎很僵化。所谓“君君臣臣父父子子”，是说当君王要有君王的样子，当臣子要有臣子的样子，当父亲要有父亲的样子，当孩子的要像个孩子，秩序感非常清晰。但是，真正的礼不是程式化的礼，真正的礼实际上存在人心当中。什么时候用什么样的礼，要把握分寸，将心比心。关于克己复礼，后世形成了两种意见，一个是程朱理学，一个是阳明心学。我个人倾向第二种解释，也就是阳明心学的理解，每个人都做自己，尽自己的本分，也就建立了礼。“君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃”。人从来都不是教出来的，而是内心赞同，有了自我驱动，从而付诸行动。

礼治自然不是法治。法家推崇法，而不是传统的礼。在法家看来，礼的概念难以捉摸，又软弱，不具有强制性。谈到秦的灭亡，大家都会提到陈胜吴广起义。戍边士兵逾期不到就被处死。假设法律的规定不那么严苛，对违法者的惩罚不那么严厉，陈胜、吴广们或不至于那么绝望，这场悲剧或许最终不会发生。改变一条法律，毕竟不是一件难事。但问题是，这件事情所涉及的不是某一条法律，而是秦的国家体制，是法家治国的基本理念。

法家相信，重刑是消灭犯罪的最好办法。人们因为害怕重刑而不敢以身试法。结果，刑罚会随着犯罪的减少而减少，这叫作“以刑去刑”。重刑思想的产生同法家对人性的看法有关。法家认为，趋利避害、好逸恶劳是人的天性，受这种天性支配，人的各种行为和活动都不出利益计算的范围。

我们假设这么一个场景，某人在路边看到一袋土豆，不知道是谁掉的，他看看四下无人，迅速把袋子拎起来，带回家炒土豆丝去了。这种捡袋土豆据为己有的事情，在今天我们看，是一种民法管辖的行为，肯定够不上刑法。但如果放在法家时代，用《法经》来定罪，捡了土豆的人可就没那么幸运了，一旦被发现，会受刖刑，一只脚要被砍断。只是捡了一袋土豆而已，这个刑罚会不会太重了呢?毕竟没偷没抢嘛。《法经》给出的理由是：“为盗心焉。”意思是，虽然没偷没抢，但做了这种事，就说明心里动了偷抢的念头。“盗心”，只是偷抢的念头而已，为什么要这样重判呢?因为在法家代表人物李克看来，“王者之政，莫急于盗贼”，也就是说，要想把政治搞好，把国家治理好，最迫切的事情就是消灭盗贼。在今天看来这实在小题大做了，不过在春秋战国时代，“盗贼”的涵义比今天宽泛很多：小到小偷小摸，中到杀人放火，大到聚众造反，都算盗贼。

讲到这里，你也许会想到一句话：“防民之口甚于防川。”这话出自《国语》，说的是周厉王时代的事。周厉王暴虐无道，首都人民很不满。周厉王于是安排巫师充当特务的角色，只要发现有说怪话的人，就抓来杀掉。从此没人敢说话，“道路以目”，大家在路上遇到，全靠打眼色来交流。元老召公劝谏周厉王，讲出了“防民之口甚于防川”这句名言，意思是堵住民众的嘴，比堵住大河还危险，决堤的时候受不了。周厉王不听劝，结果3年之后，首都人民联合起来，把他赶下了王位，史称“国人暴动”。中国古代是熟人社会，要做到“防民之口”，技术上完全可行。这里的法只是对社会与文化的极端轻视和抑制，不问行为动机、人心善恶。没有礼的含混性，也没有礼的人情味，更不讲仁义道德，结果把人变得虚伪无耻。

随着1911年辛亥革命的爆发，传统的礼法合治模式也就一步一步地走向解体。近一个多世纪，对中华传统礼文化的破坏太多，误解太多，顾虑太多，遗忘太多，现在似乎有“法的膜拜症”。中国不缺乏法律，现在缺的反而是中国优秀文化传统中的“礼”。法治的背后是国家意志，但是除了国家意志以外，我们更需要社会自发的日常文化秩序。当代中国十分重视对中华优秀传统文化的传承和创新，将之纳入治国理念和方略，倡言德治。德治作为一种思想资源，本身具有合法性与号召力。也许最大的一个不同是，传统的德治有礼治作支撑，不必讲法治。而现在的德治却是由法治主题引申出来的，离不开法治概念。现代的法治，在形式上可能通法家的法治(形式化的法治)，内容上通儒家的礼治(传统美德和公序良俗)。

我们关心的是，这样一种法治秩序，以及人们对法治的信仰，如何才能建立起来?

(黄丽云)